칼럼

강제추행 죄의 추행은 피해자의 성적 자유를 침해하는 것으로 폭력을 수반하여 강제로 상대를 추행하는 것을 말합니다.

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그렇다면, 실제로 만지거나 신체적 접촉이 없었을 때에도 강제추행의 미수가 성립할 수 있는지 알아보겠습니다. 해당 사안에 좋은 판례가 있으니 소개하며 설명드리겠습니다.

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사건 개요

대법원은 “추행의 고의로 상대방의 의사에 반하는 유형력의 행사, 즉 폭행행위를 해 실행에 착수했으나 추행의 결과에 이르지 못한 때에는 강제추행 미수죄가 성립하며 이는 폭행행위 자체가 추행 행위라고 인정되는 ‘기습 추행’의 경우에도 마찬가지”라며 이같이 판시했다.

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기습 추행이란 일반적인 강제추행 죄가 상대방에 대해 폭행 또는 협박을 가해 항거를 곤란하게 한 뒤 추행하는 경우를 말하는 것과 달리 폭행행위 자체가 추행 행위라고 인정되는 경우를 말한다.

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이에 1심인 수원 지방법원은 아동・청소년에 대한 강제추행 미수죄를 인정해 A 시에게 유죄를 선고했지만 항소심을 맡은 서울고등법원은 “이 사건은 그 행위 자체로 피해자에 대한 추행 행위에 해당하는 폭행행위가 존재하지 않으므로 기습 추행에 해당하지 않으며 피고인인 피해자의 반항을 곤란하게 할 정도의 폭행 또는 협박을 개시했을 때 강제추행 죄의 실행의 착수가 있다고 봐야 한다는 점에서 피고인 A 씨의 행위를 두고 강제추행의 실행의 착수가 있었다고 볼 수 없다"라고 판단하며 1심 선고를 뒤집었습니다.

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하지만 3심에서 대법원은 항소심의 판단과 달리 A 씨의 행위를 ‘기습 추행’으로 판단함으로써 강제추행 미수죄를 인정했습니다.

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먼저 추행의 고의가 있었는지에 대해 대법원은 “피고인 인과 피해자의 관계, 피해자의 연령과 의사, 행위에 이르게 된 경위와 당시의 상황, 행위 후 피해자의 반응 및 그 행위가 피해자에게 미친 영향 등을 고려하면 피고인은 피해자를 추행하기 위해 뒤따라간 것으로 보이므로 추행의 고의를 충분히 이해할 수 있다"라고 설명했습니다.

항소심과 판단이 엇갈린 ‘기습 추행’ 인정 여부에 대해서는 “피고인이 피해자에게 가까이 접근해 갑자기 뒤에서 피해자를 껴안는 행위는 일반인에게 성적 수치심이나 혐오감을 일으키게 하고 선량한 도덕관념에 반하는 행위로 피해자의 성적 자유를 침해하는 행위라 할 것이어서 그 자체로 ‘기습 추행’ 행위로 볼 수 있다"라고 설명했죠.

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이어 “이에 따라 실제로 피고인의 팔이 피해자의 몸에 닿지 않았더라도 양팔을 높이 들어 갑자기 뒤에서 피해자를 껴안으려는 행위는 피해자의 의사에 반하는 유형력의 행사로서 폭행행위에 해당하고 그때 ‘기습 추행’의 실행의 착수가 있다고 볼 수 있다"라는 의견을 보였습니다만 강제추행 여부에 대해서는 피해자가 뒤돌아보며 소리치는 바람에 피해자의 몸을 껴안는 추행의 결과에 이르지 못했으므로 아동・청소년에 대한 강제추행 미수죄에 해당한다는 것이죠

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정리하자면 피고인이 가까이 접근하여 갑자기 뒤에서 껴안는 행위는 일반인에게 성적 수치심이나 혐오감을 일으키게 하고 선량한 성적 도덕관념에 반하는 행위로서 갑의 성적 자유를 침해하는 행위여서 그 자체로 이른바 ‘기습 추행’ 행위로 볼 수 있으므로, 피고인의 팔이 갑의 몸에 닿지 않았더라도 양팔을 높이 들어 갑자기 뒤에서 껴안으려는 행위는 갑의 의사에 반하는 유형력의 행사로서 폭행행위에 해당하며, 그때 ‘기습 추행’에 관한 실행의 착수가 있는데, 마침 갑이 뒤돌아보면서 소리치는 바람에 몸을 껴안는 추행의 결과에 이르지 못하고 미수에 그쳤으므로, 피고인의 행위는 아동·청소년에 대한 강제추행 미수죄에 해당한다고 대법원이 판단한 것입니다.

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따라서 폭행을 수반하여 폭행이 인정되는 경우뿐 만 아니라, 폭행 자체가 추행이 되는 기습 추행의 경우에는 신체적 접촉이 발생하지 않았다 하더라도 이를 시도한 행위를 실행의 착수라고 볼 수 있고, 그에 따라 강제추행의 결과가 발생하지 않았다 하더라도 강제추행의 미수가 성립할 수 있습니다.

또한 최근 대법원에서는 직접적인 신체 접촉이 없이 협박하여 피해자 스스로 자신의 몸을 만지게 한 경우 강제추행의 간접정범이 성립한다는 판결이 나와 화제 압니다.

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사건은 피고인과 피해자 간 직접 접촉 없이 피해자의 음란한 행위가 담긴 사진과 동영상을 유포한다고 협박하여 피해자로 하여금 스스로 자신의 몸을 만지거나 자위를 하게 하였다면 강제추행의 간접정범이 충분히 성립한다고 판시하였는데, 1심에서는 강제추행을, 항소심에서는 강요죄 성립을 인정하였지만 대법원에서는 다시 강제추행의 간접정범 성립을 인정함으로써 직접적인 접촉 없이 간접정범의 방법으로도 강제추행이 성립할 수 있다는 점을 명확히 하였죠.

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심급마다 서로 다르게 의율한 것을 보면 이번 사건은 단순 강요 죄를 인정할 것인지 아니면, 성적 자기결정권 침해를 인정하여 강제추행의 간접정범을 인정할 것인지 논란의 여지가 있는 사건입니다. 대법원은 비접촉 추행이 강제추행이 될 수 있는 요건 즉 ｢접촉과 동등하다고 볼 수 있는지」에 대해 “사진과 동영상의 유포 협박에 의해 어쩔 수 없이 행해졌고, 피해자를 도구로 삼아 성적 자유를 침해하고 있어 피고인이 직접 접촉한 것과 동등하다고 평가할 수 있으므로” 간접정범의 성립을 인정하였다만, 죄형법정주의 관점에서 이미 비접촉 추행의 인정에 대하여 상당한 비판이 있는 상황에서 간접정범을 인정하면서까지 피고인에게 불이익한 지나친 확장해석을 한 것이 아닌가 하는 의심을 지울 수가 없습니다.

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대법원은 강제추행 죄에 있어서 ‘기습 추행의 인정’ , ‘행위자의 성적 의도 배제’ , ‘비접촉 추행’의 인정 순으로 추행의 범위를 확장해 왔는데, 그러할 때마다 이에 대한 비판은 꾸준히 이어져 왔다. 본 판결 역시 비접촉 추행의 방법의 하나로 간접정범 성립 가능성도 인정함으로써 이러한 논란에 자유로울 수 없는 것이죠.

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간접정범(間接正犯)이란 타인을 생명 있는 도구로 이용하여 간접적으로 범죄를 실행하는 정범 형태를 말합니다. 따라서 일각에서는 간접정범 인정을 예로 강제추행 성립 범위가 지나치게 확장되고 있어 이에 경각심을 가져야 한다는 의견들이 나오고 있습니다. 그렇기에 폭행 협박을 수단으로 하는 추행에 피해자의 성적 자기결정의 자유가 침해되고 있다는 점을 간과할 수 없다면 해석에 의한 강제추행의 개념 확장보다는 해당 유형의 사건에 새롭게 적용할 '성 강요 죄'가 입법되어야 한다는 주장입니다.

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개인적으로도 성강 여죄의 입법이 지난 판결들의 논란을 잠재 우론 나아가 피해자의 성적 자기결정권을 폭넓게 보호할 수 있는 방법이 될 수 있을 거란 생각입니다.

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